Desde que el Presidente Macri asumió el poder, el 10/12/2015, ha dictado 36 decretos de necesidad y urgencia (DNU), a un promedio de 1,4 DNU por mes.

Estos DNU han versado sobre los más diversos temas: reforma de la Ley de Migraciones (flexibilizando el procedimiento de expulsión del país), modificaciones al presupuesto nacional, reformas de la Ley de Ministerios, la creación del ENACOM y reforma (cuasi derogación) de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, la decisión de postergar la aplicación del nuevo Código Procesal Penal de la Nación, dos referidos a la supresión de los feriados puentes y a su movilidad, la modificación de la Ley de Riesgos de Trabajo y Comisiones Médicas Jurisdiccionales, entre otros.

Hace algunas semanas fue sancionado un DNU, conocido públicamente como “megadecreto”, derogando 19 leyes y modificando alrededor de 140 leyes y decretos. La sanción de este “megadecreto” ha vuelto a poner en discusión los decretos de necesidad y urgencia, pero ¿qué es exactamente un DNU?

Se le ha llamado decreto de necesidad y urgencia a una decisión del Presidente que tiene el valor de una Ley y que sólo puede dictar cuando existan circunstancias excepcionales que hagan imposible el funcionamiento del Congreso, como ser una guerra o un desastre natural que impidan a los legisladores reunirse.

Una Ley reglamenta y/o efectiviza los derechos de cada uno y regula las relaciones existentes en la sociedad. Al ser decisiones tan importantes, que nos afectan a todos, la Constitución establece que deben ser discutidas y decididas por los representantes del pueblo en el Congreso.

La Constitución Nacional de 1860, siguiendo el sistema norteamericano de frenos y contrapesos, no otorgó al Poder Ejecutivo facultades legislativas de ningún tipo. Por esta razón no estableció la posibilidad de dictar decretos de necesidad y urgencia y estableció la prohibición expresa establecida en el art. 29 referida a la imposibilidad del Congreso de delegar este tipo de facultades en el Ejecutivo.

Esto no impidió que el Ejecutivo ganara terreno en desmedro del Congreso y dictara estos decretos. Hasta 1989 los decretos de necesidad y urgencia eran poco frecuentes, Alfonsín dictó 10 DNU durante su presidencia. Con la asunción de Menem se hicieron moneda corriente.

Ante esta situación, la reforma constitucional de 1994, con el fin de atenuar el presidencialismo y limitar estos decretos, incorporó al texto de nuestra Constitución el art. 99 inc. 3, que establece: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.” Lamentablemente, inmediatamente después de establecer el principio general, crea la excepción a la regla diciendo que el Presidente puede dictarlos cuando “circunstancias excepcionales que hacen imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de una ley”. Aún, ante estas “circunstancias excepcionales” la Constitución prohíbe, sin ninguna excepción, “que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos”.

Decretos de necesidad y urgencia vs. Democracia

Sancionada la reforma constitucional, la excepción se volvió la regla y se siguieron dictando decretos de necesidad y urgencia alegando que había “circunstancias excepcionales”, para evitar la discusión en el Congreso (Menem continúo dictándolos hasta llegar a los 574, De La Rúa emitió 73 y Duhalde 158).

Este comportamiento arbitrario e ilegítimo, que desvirtúa el sistema de división de poderes, abusa de ciertas imprecisiones y omisiones de la propia Constitución, la cual no establece expresamente un sistema de control eficaz sobre el Ejecutivo, cuestión que dejó librada a una ley que debía dictar el Congreso.

Doce años después, en 2006, se sancionó la ley que regula el control legislativo sobre los decretos de necesidad y urgencia. La ley, en lugar de servir para limitar al Presidente, agravó la situación generando un proceso de control que hace prácticamente imposible dejar sin efecto un decreto de necesidad y urgencia, y aún en caso de lograrse, mediante la votación de ambas Cámaras del Congreso, todos los efectos jurídicos que el DNU haya generado se mantienen, ya que no será nulo, sino que es derogado.

La Corte Suprema de Justicia ha fijado claramente que las circunstancias excepcionales que habilitan al Presidente a dictar un DNU son la existencia de una guerra o un desastre natural que impida al Congreso reunirse y que haga falta dictar una decisión con fuerza de ley de manera inmediata para conjurar un problema grave (Fallo “Verrocchi” de 1999). Así, la sanción de decretos de necesidad y urgencia derivó en una “sistemática extralimitación del ejercicio de tal facultad por parte de los titulares del Poder Ejecutivo”, que ocasiona un “debilitamiento del sistema republicano democrático” (Fallo “Consumidores Argentinos” de 2010).

Pero el control judicial no ha sido hábil, ya que es posterior y para el caso concreto que se discute en el juicio, para evitar que el Poder Ejecutivo continué con su inconstitucional accionar, amparado en la impunidad que le otorga la ley 26.122, y así Kirchner sancionó 270 DNU, Fernández de Kirchner 76 y Macri 36.

La democracia republicana es conflicto, participación en igualdad de condiciones para todos, publicidad, gobierno limitado, diálogo y respeto por los derechos humanos. Los decretos de necesidad y urgencia son la negación del diálogo (no hay discusión por fuera del círculo del Presidente) y desdibujan la idea de gobierno limitado, ya que deciden cuestiones, que por su importancia, deben ser objeto de publicidad, participación, diálogo en la sociedad y en el Congreso.

Los decretos de necesidad y urgencia son la contracara de la calidad institucional, degradan a la democracia y al carácter republicano de gobierno. Sustraen del debate público y de la participación democrática los grandes temas donde, justamente, se torna más imprescindible la reflexión colectiva de la ciudadanía para buscar soluciones a los graves problemas que enfrenta nuestra sociedad.

*Abogado y Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la UBA